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2020年3月以来、日本においては新型インフルエンザ等対策特別措置法がCOVID-19対策の中心的な役割を果たしてきた。同法に基づき、休業や営業時間短縮の要請・指示・命令、外出自粛要請が行われてきた。これらには日本国憲法が保障する営業の自由や移動の自由を制限する側面がある。そこで本稿は、「COVID-19対策としての休業や営業時間短縮の要請・指示・命令及び外出自粛要請に、憲法上の制約もしくは要請はあるか」をリサーチ・クエスチョンとして検討を行った。また、2021年2月に罰則が導入されたことを踏まえ、「罰則のある措置は憲法上認められるか」との論点も補完的に扱った。本稿は、日本国憲法が保障する人権を「個人の自由を保障する概念」及び「個人の自由を制限しうる概念」に分けて検討した。個人の自由を保障する概念としては、営業の自由と移動の自由が挙げられる。これらの自由は主に居住、移転及び職業選択の自由(憲法22条)及び財産権(同29条)により保障される。また、生命権(同13条)、生存権・公衆衛生(同25条)及び公共の福祉(同13条)への脅威となる個人の自由は制限されうる。本稿は、生命権、生存権・公衆衛生及び公共の福祉の観点から、日本国憲法は営業の自由及び移動の自由の制限するCOVID-19対策を許容しており、政府がCOVID-19に起因する生命へのリスクを低減させる責任を負っていると主張した。さらに比例原則を検討する必要はあるものの、憲法は罰則のある措置を許容していると論じた。
Since March 2020, the Act on Special Measures for Pandemic Influenza and New Infectious Diseases Preparedness and Response has been a significant statute in dealing with COVID-19 in Japan. The Act mandates requests, instructions and orders for business suspension and shortened business hours, as well as stay-at-home requests. These measures limit freedom of movement and establishment, guaranteed rights under the Japanese Constitution. This article poses the following research question: “Does the Japanese Constitution allow measures against COVID-19 such as requests, instructions and orders for business suspension and shortened business hours, and stay-at-home requests?” It also asks: “Are measures with penalties allowed by the Constitution?” given the fact that the penalties were introduced in February 2021. This paper introduces constitutional concepts that guarantee or limit individual freedom. Concepts that guarantee individual freedoms include freedom of establishment and movement. These freedoms derive from the constitutional values of freedom to choose one’s occupation and choose and change one’s residence (Art. 22) and the right to own or hold property (Art. 29). Concepts that limit individual freedom include the right to life (Art. 13), welfare rights and public health (Art. 25), and public welfare (Art. 13). Individual freedom that threatens right to life, welfare rights and public health, and public welfare may not be guaranteed. This paper argues that the Constitution allows the measures against COVID-19 limiting freedom of establishment and movement from the perspectives of the right to life, welfare rights, public health, and public welfare, and the government is responsible for reducing the risk to life from COVID-19. It also argues that the Constitution permits measures with penalties, while proportionality needs to be considered.
第1版への査読コメントを踏まえ、主に以下の加筆修正を行った。 第一に、先行研究への言及を充実させた。 第二に、COVID-19が近代立憲主義的な人権概念に挑戦を投げかけているとの問題意識を明記した。 第三に、「公共の福祉」と「個人の人権」との分類を、「個人の自由を保障する概念」と「個人の自由を制限しうる概念」に整理し直す必要性を説明した。 第四に、批判を踏まえた上で、生存権を具体的請求権として捉えることの重要性を指摘した。 第五に、現時点でのCOVID-19対策について、憲法の視点からの評価を試みた。 第六に、COVID-19対策の合憲性判定に関する基準や原則を試論的に示した。 第七に、第1版脱稿後の社会情勢の変化を反映させた。
2020 年から 2021 年にかけて新型コロナウイルス感染症 （以下、COVID-19） の感染確認者数が増加し、社会は大きな影響を受けている。COVID-19には無症状者が多く
日本においても、COVID-19対策として営業や移動の自由には制限が課されてきた。2020 年 3 月以来「新型インフルエンザ等対策特別措置法 （以下、特措法） 」が COVID-19 対策の中心的な役割を果たしてきた。2021 年 2 月までは同法に基づき、休業や営業時間短縮の要請・指示、外出自粛要請が行われてきた。2021 年 2 月に同法が改正され、休業や営業時間短縮の命令が可能になり、罰則規定も設けられた。これらの要請・指示・命令には日本国憲法が保障する営業の自由や移動の自由を制限する側面がある一方で、COVID-19 対策が憲法に規定される公共の福祉に適合しており、自由の制限はやむを得ないとの見解もあり得る。
日本の COVID-19 対策の憲法上の論点については多様な論点が指摘されてきたが、COVID-19対策と憲法が保障する人権を包括的に議論した論文は、本論文の第 1 版 (version 1) 脱稿時点（2021 年 1 月 10 日）では限られていた
本稿のリサーチ・クエスチョンは、「COVID-19 対策としての休業や営業時間短縮の要請・指示・命令及び外出自粛要請に、憲法上の制約もしくは要請はあるか」である。また、2021 年 2 月に特措法が改正され、罰則規定が導入されたことを踏まえ 、「罰則のある措置は憲法上認められるか」との論点も検討する。
なお、本稿は特措法に基づく対応に着目して検討する。特措法以外にも、感染症法上の指定感染症
第 1 節では、特措法に基づき採られた COVID-19 対策を紹介する。第 2 ・ 3 節は、COVID-19 対策に関連する、個人の自由を保障する概念及び個人の自由を制限しうる概念を指摘する。第 4 節では、上記の概念を COVID-19 対策に適用し、COVID-19 対策を検討する際の憲法的論点を整理する。
2021 年 8 月現在、日本における COVID-19 対策の基盤となっているのは、特措法である。特措法は、2009 年に新型インフルエンザが世界的に流行し、医療資源が逼迫したことを契機として、2012 年に成立し、2013 年に施行された
特措法の対象は新型インフルエンザ、再興型インフルエンザ及び新感染症である
特措法の特徴は、緊急事態宣言の発出や外出自粛要請、施設の使用制限要請・指示等が可能になることだが、厚生労働省幹部によれば、日本で初めて COVID-19 感染者が確認された 2020 年 1 月時点では特措法の適用が必要であるとの認識は共有されておらず、感染症法及び検疫法を基盤とした対応が想定されていた
しかし同年 2 月 21 日に国内感染者数が 100 人を超えると社会的な緊張が高まり、2 月 27 日には当時の安倍首相が、感染拡大抑制のために必要な法案を早急に準備するよう指示した
2020 年 3 月から 2021 年 2 月まで適用されていた特措法では、二段階構造により新型感染症のまん延予防を試みた
第二段階が緊急事態宣言である。首相は、感染症が全国的なまん延により、国民社会、国民生活に甚大な影響を及ぼす場合に緊急事態宣言を発出し、緊急事態措置を実施すべき期間、区域を指定する
2021 年 2 月まで適用されていた特措法では、45 条に基づき、緊急事態措置の対象となった地域において、都道府県知事が不要不急の外出自粛要請及び施設使用制限の要請を行う事が可能となった
2020 年 3 月 14 日に COVID-19 が特措法の対象となると、同法 15 条に基づく政府対策本部が設置され
2020 年末から感染確認者数が 1 日に 3000 人を超える日が続き、重症者数も多かったため
第二に、緊急事態宣言及び重点措置では、命令を出すことが可能になり
| まん延防止等重点措置 | 緊急事態宣言 | ||||
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| 2020年4月7日 | 適用 | 埼玉、千葉、東京、神奈川、大阪、兵庫、福岡 | |||
| 2020年4月16日 | 追加適用 | 埼玉、千葉、東京、神奈川、大阪、兵庫、福岡を除く40道府県 | |||
| 2020年5月14日 | 一部解除 | 北海道、埼玉、千葉、東京、神奈川、京都、大阪、兵庫を除く 39 県 | |||
| 2020年5月21日 | 一部解除 | 京都、大阪、兵庫 | |||
| 2020年5月25日 | 全国解除 | 北海道、埼玉、千葉、東京、神奈川 | |||
| 2021年1月8日 | 適用 | 埼玉、千葉、東京、神奈川 | |||
| 2021年1月14日 | 追加適用 | 栃木、岐阜、愛知、京都、大阪、兵庫、福岡 | |||
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| 2021年2月7日 | 一部解除 | 栃木 | |||
| 2021年3月7日 | 一部解除 | 岐阜、愛知、京都、大阪、兵庫、福岡 | |||
| 2021年3月21日 | 全国解除 | 埼玉、千葉、東京、神奈川 | |||
| 2021年4月5日 | 適用 | 宮城、大阪、兵庫 | |||
| 2021年4月12日 | 追加適用 | 東京、京都、沖縄 | |||
| 2021年4月20日 | 追加適用 | 埼玉、千葉、神奈川、愛知 | |||
| 2021年4月25日 | 追加適用 | 愛媛 | |||
| 2021年4月25日 | 宣言へ移行 | 東京、京都、大阪、兵庫 | 2021年4月25日 | 適用 | 東京、京都、大阪、兵庫 |
| 2021年5月9日 | 追加適用 | 北海道、岐阜、三重 | |||
| 2021年5月11日 | 一部解除 | 宮城 | |||
| 2021年5月11日 | 宣言へ移行 | 愛知 | |||
| 2021年5月12日 | 追加適用 | 愛知、福岡 | |||
| 2021年5月16日 | 宣言へ移行 | 北海道 | 2021年5月16日 | 追加適用 | 北海道、岡山、広島 |
| 2021年5月16日 | 追加適用 | 群馬、石川、熊本 | |||
| 2021年5月22日 | 一部解除 | 愛媛 | |||
| 2021年5月23日 | 宣言へ移行 | 沖縄 | 2021年5月23日 | 追加適用 | 沖縄 |
| 2021年6月13日 | 一部解除 | 群馬、石川、熊本 | |||
| 2021年6月20日 | 一部解除 | 岐阜、三重 | 2021年6月20日 | 一部解除 | 北海道、東京、愛知、大阪、京都、兵庫、岡山、広島、福岡 |
| 2021年6月21日 | 宣言から移行 | 北海道、東京、愛知、京都、大阪、兵庫、福岡 | |||
| 2021年7月11日 | 一部解除 | 北海道、愛知、京都、兵庫、福岡 | |||
| 2021年7月11日 | 宣言へ移行 | 東京 | |||
| 2021年7月12日 | 追加適用 | 東京 | |||
| 2021年8月2日 | 宣言へ移行 | 神奈川、千葉、埼玉、大阪 | 2021年8月2日 | 追加適用 | 埼玉、千葉、神奈川、大阪 |
| 2021年8月2日 | 適用 | 北海道、石川、京都、兵庫、福岡 | |||
| 2021年8月8日 | 追加適用 | 福島、茨城、栃木、群馬、静岡、愛知、滋賀、熊本 | |||
内閣官房ウェブサイト(
罰則の有無にかかわらず、特措法による休業や営業時間短縮要請・指示・命令、外出自粛要請は、国家権力による市民の自由の制限となりうる。特に 2021 年 2 月の特措法改正により導入された、罰則が課されうる休業や営業時間短縮の命令は、市民の自由制限の度合いが強い。国家による介入の回避を重要視する近代立憲主義を基盤とし
休業や営業時間短縮の要請・指示・命令は、営業の自由を制限しうる。営業の自由に関連する条文は、憲法 22 条、29 条、13 条である。営業の自由自体を保障する文言は憲法に存在しないが、判例、通説によれば憲法 22 条の職業選択の自由により営業の自由が保障されると考えられている
外出自粛要請は、移動の自由を制限しうる。関連する条文は憲法 22 条及び 13 条である。移動の自由は、居住・移転の自由を規定する憲法 22 条に基づき保障されると考えられている
憲法には個人の自由を保障する概念がある一方で、個人の自由を制限しうる概念も存在する。自由の行使が生命権、生存権・公衆衛生、公共の福祉の脅威となる場合、自由は一定の制限を受ける。
第一に、生命権の脅威となる自由は制限されうる。生命権の根拠は憲法 13 条である。日本国憲法における生命権は、1987 年に櫻田が提唱し
第二に、憲法 25 条の生存権の保障・公衆衛生の保全を目的とした自由の制限は認められうる。COVID-19対策は公衆衛生の保全により実現するため、生命権保障のための手段として生存権保障・公衆衛生保全を位置付けることができる。しかし通説、判例によれば、憲法 25 条に基づく具体的請求権は認められておらず
第三に、憲法 13 条に規定される「公共の福祉」は、個人の自由を制限する根拠となる。同条は、国民の権利が「公共の福祉に反しない限り、（中略）最大の尊重を必要とする」と規定しており、公共の福祉に適合しない場合、自由・人権が制限されうる。判例は公衆浴場法事件や薬局距離制限事件等を通して、公共の福祉概念に国民の保健・環境衛生が含まれるとしてきた
以上では、日本国憲法における個人の自由を保障する概念及び個人の自由を制限しうる概念を紹介した。本節ではそれぞれの概念を COVID-19 対策に適用し、COVID-19 対策のための自由の制限が認められるかを検討する。
まず、営業の自由、移動の自由を制限しうる要請・指示・命令が憲法上認められるかを検討する。営業の自由及び移動の自由は、居住、移転及び職業選択の自由を規定する憲法 22 条、財産権を規定する 29 条、人格権を規定する 13 条が主に関連している。これらの権利は公共の福祉の制約を受けるが、権利の性質により制約の程度が異なる。判例、通説では、精神的自由についてはより厳格な基準で、経済的自由についてはより緩やかな基準で公共の福祉を捉える、「二重の基準」論が有力になっている
営業の自由及び移動の自由の根拠となる居住、移転及び職業選択の自由や財産権は経済的自由に含まれると考えられる
なお、営業の自由及び移動の自由の基盤を精神的自由である人格権の一部として位置付け、従来の「二重の基準」を適用すれば、公共の福祉がより厳格に捉えられ、COVID-19 対策よりもこれらの自由が優先されるとの議論もありうる。しかし、COVID-19 対策のための営業の自由及び移動の自由の制約は正当化されるべきである。営業の自由及び移動の自由が、基盤的な権利である生命権保障の障害となりうるからである。司法も、営業の自由と「人格的価値」との関係性を認めた薬事法違憲判決では、営業の自由と人格的価値としての関連性に言及した後に、職業は「社会的相互関連性が大きい」ため、「公権力による規制の要請がつよ」いとしている
その上で、生命権、生存権・公衆衛生の視点を基盤とすれば、COVID-19 による生命へのリスクを減らす方策を国家が採る必要がある。特に生命権は人権の基盤であるため、本質的にその保障が最も重要である。よって、自由を制限したとしても公衆衛生の保全による生命権、生存権の保障が必要である。2021 年 8 月時点で新型コロナウイルス感染症対策分科会は、特に感染拡大が懸念される東京都に関して、同年7 月前半に比べて人出を半減するように要請する提言を行った
最後に、罰則を伴う措置について補完的に検討する。本研究の主眼ではないため、詳細は今後の研究課題とするが、論点整理のための検討を行う。2021 年 2 月の特措法改正以降、緊急事態宣言もしくは重点措置の際に、休業や営業時間短縮の命令を違反した者には過料を課すことが可能になったが、日本国憲法は罰則のある外出制限、休業や営業時間短縮の措置を許容していると考えられる
本稿は、COVID-19 対策に関わる憲法上の論点を「個人の自由を保障する概念」及び「個人の自由を制限しうる概念」に整理し直した上で、COVID-19 対策が公共の福祉に適合すると捉えられ、特措法に基づく休業や営業時間短縮の要請・命令、外出自粛要請に憲法上の制約はないと論じた。その上で、生命権・生存権の議論を基盤として、国家による積極的な COVID-19 対策が求められると述べた。また、比例原則を考慮する必要はあるものの、憲法は罰則のある措置を許容しているとまとめた。
最後に今後の検討課題として、2021 年 2 月に導入された罰則の意義と、ポスト・コロナ時代の国家観と憲法を挙げる。第一に、罰則導入の意義についてである。2020 年 12 月には、営業時間短縮の要請を遵守する事業者が限定されているとの報告があり、特措法改正時の論点は、罰則導入により休業もしくは営業時間の短縮が徹底されるか、であった
第二に、ポスト・コロナ時代の国家観と憲法について検討する必要がある。従来日本の憲法学は、大日本帝国憲法下の経験から自由の制限に抑制的な立場をとってきた
COVID-19 は、社会に大規模かつ長期化する感染症と向き合うことを迫っており、日本国憲法にとって新たな課題である。憲法の枠組みに基づき法的な検討を行うとともに、日本社会の特性も考慮した有効な感染症対策により生命権を保障する、新たな国家観を構想していく必要がある。
本稿は、国際人権法学会「COVID-19 と人権フォーラム」（2020 年 9 月 19 日）、Tsukuba Global Science Week 2020 Session 6-2 “How Can Constitutions Deal with COVID-19?” （2020 年 9 月 29 日）、第 3 回 COVID-19 と緊急事態法制研究会 （2020 年 10 月 26 日）において発表した原稿をもとに、加筆修正を加えたものである。発表に貴重なコメントをくださった稲正樹博士（元国際基督教大学教授）、新井誠教授（広島大学）、近江美保教授（神奈川大学）、Giorgio Shani 教授（国際基督教大学）、我妻ゆき子教授（筑波大学）、Joelle Grogan 博士（ミドルセックス大学）、それぞれの会議でご質問・コメントをいただいた先生方、第1版に貴重なコメントをいただいた 2 名の査読者、根本信義教授（筑波大学）、星野豊准教授（筑波大学）、宮坂渉准教授（筑波大学）に厚く御礼申し上げる。また、資料収集・整理の際には渡邊涼一氏（筑波大学 人文社会科学研究群 国際公共政策学位プログラム 博士前期課程）にご協力いただいた。感謝申し上げる。
本論文は法学の論文であり、「生データ (raw data) 」は存在しない。書籍や論文として公開されている学説、判例等に基づいている。
Daniel P. Oran, Eric J. Topol, “Prevalence of Asymptomatic SARS-CoV-2 Infection A Narrative Review.”
See, Hannah Ritchie, Esteban Ortiz-Ospina, Diana Beltekian, Edouard Mathieu, Joe Hasell, Bobbie Macdonald, Charlie Giattino, and Max Roser, “Policy Responses to the Coronavirus Pandemic,” OurWorldInData.org, accessed on 17 August 2021,
後述の江藤論文以外に、日本国憲法における「公共の福祉」の概念により、強制力のある COVID-19 対策が可能であるとの議論はあるが （井上達夫「コロナ・ラプソディー― パンデミックが暴く『無責任の体系』」法と哲学 6 号（2020 年） 1-43頁、36-37 頁。Lawrence Repeta, “The Coronavirus and Japan’s Constitution: Article 41 Provides the Government with Sufficient Power to Take Aggressive Action,”
江藤祥平「匿名の権力――感染症と憲法」法律時報 92 巻 9 号 （2020 年） 70-77 頁。なお、数少ない COVID-19 対策に関する憲法的な論点を包括的に扱った論文として、以下も挙げられる。飯島滋明「コロナ感染症対策をめぐる憲法問題」名古屋学院大学論集 社会科学篇 57 巻 2 号（2020 年） 1-22 頁。しかし、公衆衛生保全の重要性や生命権については議論が十分になされていない。
第 1 版脱稿後に、医療体制に着目して COVID-19 と生命権の関係性について議論した論考として、以下が挙げられる。建石真公子「新型コロナウィルスと立憲主義-生命権・健康権と公益」憲法問題 32 号（2021 年） 91-104 頁。
江藤・前掲注 4 、 70 頁。
例えば芦部は「基本的人権の限界」と題した章の一部に「人権と公共の福祉」の節を置いており、人権と公共の福祉が対比されている。芦部信喜 （高橋和之補訂） 『憲法〔第 7 版〕』 （岩波書店、2019 年） 99 頁。
本稿では深く立ち入らないが、公共の福祉をめぐるパターナリズムによる制約の論点も関連する。パターナリズムによる制約については以下を参照。佐藤幸治『日本国憲法論〔第 2 版〕』 （成文堂、2020 年） 154頁。渋谷秀樹『憲法〔第 3 版〕』 （有斐閣、2019 年） 174-176 頁。
感染症法に関する議論は、太田匡彦「新型コロナウイルス感染症にテストされる感染症法 （上） 」法律時報 92 巻 9 号 （2020 年） 85-91 頁、太田匡彦「新型コロナウイルス感染症にテストされる感染症法 （下） 」法律時報 92 巻 11 号 （2020 年） 84-90 頁を参照。
新型インフルエンザ等対策研究会『逐条解説 新型インフルエンザ等対策特別措置法』 （中央法規出版、2013 年） 3-6 頁。なお本書籍は、COVID-19 の感染拡大を受け、中央法規出版ウェブサイト内において期間限定で無料公開されている。無料公開してくださった中央法規出版に感謝申し上げる。
新型インフルエンザとは、新たに人から人に伝染する能力を有することとなったウイルスを病原体とするインフルエンザを指す。再興型インフルエンザとは、かつて世界規模で流行したが、その後長期間流行しなかったインフルエンザで、再興したものを指す。新感染症とは、人から人に伝染する未知の疾病のうち、以下の三要件を満たすものをいう。第一に、当該疾病にかかった際の病状の程度が重篤であるもの、第二に、当該疾病のまん延が国民の生命、健康に重大な影響を与える恐れがあるもの、第三に、全国的かつ急速なまん延の恐れがあるもの、である。特措法 2 条第 1 号、感染症法 6 条第 7 項、同条第 9 項参照。なお、感染症法は既知の感染症も対象としている点が、特措法との違いである。
特措法 1 条。
一般社団法人アジア・パシフィック・イニシアティブ『新型コロナ対応民間臨時調査会調査・検証報告書』 （ディスカヴァー・トゥエンティワン、2020 年） 133-134 頁。
同書 134 頁。感染症法 19 条、20 条、26 条。
同書 134 頁。検疫法 13 条第 1 項。
首相官邸「令和 2 年 2 月 27 日 新型コロナウイルス感染症対策本部 （第 15 回） 」
当時の経緯については、一般社団法人アジア・パシフィック・イニシアティブ・前掲注 13 、134-137 頁も参照。
新型インフルエンザ等対策研究会・前掲注 10 、8 頁。
特措法 15 条、22 条。
特措法 32 条。
新型インフルエンザ等対策研究会・前掲注 10 、117-118 頁。
都道府県知事が政府の基本的対処方針に基づく「総合調整」 （特措法 20 条第 1 項） に従わない場合、政府は「必要な指示」 （同法 33 条第 1 項） を出すことができる。
特措法 5 条。
2020年特措法 45 条第 1 ・ 2 項。この「要請」は不利益処分でなく、行政手続法 2 条第 1 項第 6 号に規定される「行政指導」と考えられる。内閣官房新型コロナウイルス感染症対策推進室長「事務連絡 第 45 条の規定に基づく要請、指示及び公表について」 （令和 2 年 4 月 23 日）
2020 年特措法 45 条第 3 項。参照、内閣官房新型コロナウイルス感染症対策推進室長・前掲注 24。
2020 年特措法 45 条第 4 項。
緊急事態宣言が発出された 2020 年 4 月には、休業もしくは営業時間短縮の要請を遵守していないと思われる店舗を私人が攻撃する、「コロナ自警団」や「自粛警察」と呼ばれる社会的制裁が横行した。参照、鴻上尚史・佐藤直樹『同調圧力:日本社会はなぜ息苦しいのか』 （講談社、2020 年） 128-132 頁。なお、2021 年 2 月改正前の特措法に関して片山は、政府対策本部が設置され、緊急事態宣言が発出されていない際に適用される特措法 24 条は、医師会や看護協会、大学の感染症研究者の協力を得るような事態を想定しており、営業停止などを要請する根拠とはならないとしていた。片山善博「連載 128 片山善博の『日本を診る』『緊急事態宣言』をめぐる法律のとんでもない読み間違い」世界 2020 年 7 月 （934） 号 （2020 年） 105-106 頁。片山の主張するように、政府対策本部が設置され緊急事態宣言が発出されていない時は「身構える段階」であり、緊急事態宣言発出時とは性質が異なったと考えられる。しかし、同法 24 条に基づく要請は公表の規定がない一方で、緊急事態宣言発出時に適用される同法 45 条に基づく要請・指示は公表を義務付けていた。重要なのは、片山も指摘するように、改正前の2020年特措法において、45 条に基づく要請・指示を遵守しない場合に公表されたのではなく、要請・指示が行われた時点で公表された点である。同法 24 条に基づいて休業や営業時間短縮の要請が行われないにも関わらず、45 条に基づいて休業や営業短縮要請が行われた途端に公表されるのは、不合理である。そのため、24 条によっても休業や営業時間短縮の要請が可能であり、緊急事態宣言により公表が義務付けられていたと考える方が自然であろう。後述の通り、2021年2月の特措法改正によってまん延防止等重点措置が導入され、まん延防止等重点措置、緊急事態宣言下における要請・命令の際には公表すべきか否かを都道府県知事が判断できるようになった。また同措置や緊急事態宣言の際に罰則を課すことが可能になった。特措法改正後もまん延防止等重点措置、緊急事態宣言の際には罰則や公表が可能になるため、改正前の特措法における理由と同様に、24 条によっても休業や営業時間短縮の要請が可能であると解するのが合理的であろう。
2020 年 1 月 30 日に閣議決定により新型コロナウイルス感染症対策本部が設置され （「新型コロナウイルス感染症対策本部の設置について」 （令和 2 年 1 月 30 日閣議決定）
同月には大阪府や東京都、神奈川県、埼玉県、千葉県、山梨県等が外出自粛を要請した 。nippon.com 「新型コロナウイルス感染症流行・ 3 月の主な動き」
一般社団法人アジア・パシフィック・イニシアティブ・前掲注 13 、141 頁。
2020 年 4 月から 5 月にかけての緊急事態措置については、以下を参照。内閣官房新型コロナウイルス感染症対策推進室「新型コロナウイルス感染症 緊急事態宣言の実施状況に関する報告」 （令和 2 年 6 月） 3 頁、
例えば東京都は、緊急事態宣言解除後の 2020 年 7 月に不要不急の外出自粛要請を行った。 nippon.com 「新型コロナウイルス感染症流行・ 7 月の主な動き」
例えば東京都は緊急事態宣言解除後も休業要請を継続し、段階的に要請を緩和することとした。東京都「新型コロナウイルス感染症を乗り越えるためのロードマップ〜「新しい日常」が定着した社会の構築に向けて〜」
首相官邸「令和 3 年 1 月 4 日 菅内閣総理大臣記者会見」
内閣官房新型コロナウイルス感染症対策推進室「新型コロナウイルス感染症緊急事態宣言」
2020 年 12 月に神奈川県知事は、営業時間短縮の要請に 2 割しか応じていないとの県職員の感触を紹介している。東京新聞「時短営業『 2 割しか応じていない』と危機感 神奈川県・黒岩知事、根拠は『県職員が街を見回った実感』」
特措法 31 条の 6 第 1 項。
特措法 31 条の 6 第 2 項。
特措法 31 条の 6 第 3 項。
なお、対策本部が設置されていれば休業や営業時間短縮の要請は可能であると考えられるが、命令は重点措置や緊急事態宣言下でなければ出すことができない。注 27 参照。
特措法 31 条の 6 第 3 項、 45 条第 3 項。
特措法 79 条。
特措法 80 条。なお、罰則は常に課されるわけではない。
近代立憲主義については、長谷部恭男『憲法講話―― 24 の入門講義』 （有斐閣、2020 年） 1-14 頁を参照。
最高裁判所大法廷判決昭和 47 年 11 月 22 日刑集 26 巻 9 号 586 頁。芦部・前掲注7、 233 頁。佐藤・前掲注8、 335 頁。長谷部恭男『憲法〔第 7 版〕』 （新世社、2018 年） 241 頁。
浦部法穂『憲法学教室〔第 3 版〕』 （日本評論社、2016 年） 238-239 頁。渋谷・前掲注8、 295 頁。なお後述の通り、職業選択の自由及び財産権はともに経済的社会権であり、営業の自由の根拠が 22 条のみであっても、22 条及び 29 条であっても、本質的な違いはあまりないと思われる。よって本稿では、採るべき説についての議論は行わない。同様の見解は野中俊彦・中村睦男・高橋和之・高見勝利『憲法I〔第 5 版〕』 （有斐閣、2012 年） 472 頁を参照。
最高裁判所大法廷判決昭和 50 年 4 月 30 日民集 29 巻 4 号 572 頁。
佐藤・前掲注 8 、335 頁。江藤・前掲注 4 、74 頁。
憲法 13 条と人格権の関連については、渋谷・前掲注 8 、183 頁、野中・中村・高橋・高見・前掲注 46 、269-273 頁を参照。
浦部・前掲注 46、243 頁。野中・中村・高橋・高見・前掲注 46 、459 頁。
浦部・前掲注 46 、243 頁。野中・中村・高橋・高見・前掲注 46 、458 頁。
移動の自由を人身の自由（憲法31条）と関連させてから捉える可能性とその限界については以下を参照。曽我部真裕「日本国憲法における移動の自由」法学セミナー 798 号 （2021 年） 6-13 頁、8-9頁。
櫻田誉「憲法における生命権の保障―救命救急医療との関連を中心として―」関西大学法学論集 37 巻 2 ・ 3 号 （1987 年） 4 頁。
石村修「基本権の体系における生きる権利の意味」法学新報 96 巻 11 ・ 12 号 （1990 年） 98-107 頁。
Noel Williams,
小林直樹「人権価値を根底から考える――哲学的人間学の視点から」憲法問題 9 号 （1998 年） 156-159 頁。
山内敏弘「基本的人権としての生命権の再構成」杉原泰雄先生古稀記念論文集刊行会（編）『二一世紀の立憲主義―現代憲法の歴史と課題―』 （頸草書房、2000 年） 325-345 頁。加筆を経て、山内敏弘『人権・主権・平和――生命権からの憲法的省察――』 （日本評論社、2003 年） 2-32 頁にも収録されている。生命権論のその後の展開については、山内敏弘「基本的人権としての生命権の再定位」龍谷法学 53 巻 2 号 (2020 年) 43 頁を参照。
芦部・前掲注 7 、120 頁。佐藤・前掲注 8 、196 頁。野中・中村・高橋・高見・前掲注 46 、272 頁。浦部・前掲注 46 、45 頁。
判例では、憲法 13 条に基礎付けられる権利・自由として、私生活上の自由 （最高裁判所大法廷判決昭和 44 年 12 月 24 日刑集 23 巻 12 号1625 頁） と人格権 （最高裁判所大法廷判決昭和 61 年 6 月民集 40 巻 4 号 872 頁） が指摘されている。渋谷・前掲注 8 、183-184 頁。
山内・前掲注 57 （「基本的人権としての生命権の再定位」） 、1 頁。なお、詳細には論じられていないものの、辻村や渋谷が生命権の議論に触れており、生命権について議論されつつある。辻村みよ子『憲法〔第 6 版〕』 （日本評論社、2018 年） 140 頁。渋谷・前掲注 8 、185-187 頁。
山内・前掲注 57 （『人権・主権・平和――生命権からの憲法的省察』） 、4 頁。
同書、4 頁。
例えば、生田勝義「死刑と生命権 (再論) ――死刑憲法 13 条違憲論は死刑廃止に役立つか――」立命館法学 365 号 (2016 年) 110-141 頁は死刑の観点から生命権を検討している。
国家による保護義務を認めることは、国家の不当な介入を招く恐れが大きいとの批判もある。芦部は国家による介入の限定が困難であるとして、日本国憲法の解釈に国家の保護義務を導入することへの懸念を示している。芦部信喜『宗教・人権・憲法学』 （有斐閣、1999 年） 230 頁。しかし、生命の保護が人権保障の基盤であることを考えると、生命保護のための国家による積極的行動は必要であろう。また山内は、近代憲法の思想的基盤であるロックの社会契約論から、国家の市民の保護義務を導き出すことができると述べる。山内・前掲注 57 （「基本的人権としての生命権の再定位」） 、25-26 頁。なお、生命権の議論の先駆者と言える櫻田誉は、日本における救命救急医療体制が不十分であるとの認識から生命権の議論を行っており、COVID-19 対策に関する生命権の議論にも示唆的である。櫻田・前掲注 53 、254-273 頁。
厚生労働省「データからわかる―新型コロナウイルス感染症情報―」
根岸も、日本政府が生命を保護する義務を十分に果たしていないと評価している。 Yota Negishi, “Japan,” Bonavero Institute of Human Rights,
通説は、芦部・前掲注 7 、120 頁、浦部・前掲注 46 、250-251 頁を参照。判例は、憲法 25 条が「すべての国民が健康で文化的な最低限度の生活を営み得るように国政を運営すべきことを国の責務として宣言したにとどまり、直接個々の国民に対して具体的権利を賦与したものではない」とする。最高裁判所大法廷判決昭和 42 年 5 月 24 日民集 21 巻 5 号 1043頁。
芦部・前掲注 7 、279 頁。
浦部・前掲注 46 、251 頁。
棟居快行「生存権の具体的権利性」長谷部恭男（編）『リーディングズ現代の憲法』 （日本評論社、1995 年） 156-166 頁。
同論文、159 頁。
これまでの主な判例については芦部・前掲注 7 、146-153 頁を参照。また学説でも、投票価値が二対一以上になることは法の下の平等の観点から違憲であるとの見解が示されている。芦部・前掲注 7 、145 頁。
棟居・前掲注 70、160 頁。
例えば営業や移動の自由を制限することによる生存権保障及び公衆衛生の保全は、必ずしも予算が必要な措置ではないだろう。
渋谷・前掲注 8 、278 頁。
渋谷秀樹「『公共の福祉』とは何か」岡田信弘・笹田栄司・長谷部恭男（編）『憲法の基底と憲法論――思想・制度・運用――』（信山社、2015 年） 45 頁。
同論文、55-56 頁。
参照、財団法人日弁連法務研究財団 ハンセン病問題に関する検証会議『ハンセン病問題に関する検証会議 最終報告書』 (2005 年) 129 頁、
芦部・前掲注 7 、104-107 頁。最高裁判所大法廷判決昭和 50 年 4 月 30 日民集 29 巻 4 号 572 頁。
芦部・前掲注 7 、233-250 頁。
最高裁判所大法廷判決昭和 50 年 4 月 30 日民集 29 巻 4 号 572 頁。
新型コロナウイルス感染症対策分科会 「期間限定の緊急事態措置の更なる強化に関する提言 令和 3 年 8 月 12 日（木） 」
Rachel Herlihy, Wendy Bamberg, Alexis Burakoff,
ただ外出制限を課す場合でも、ドメスティック・バイオレンスの被害者にとっては外出制限が命の危険につながる可能性もある。こうしたことも踏まえ、生命権へのリスクを考慮に入れつつ外出制限の可能性を検討する必要がある。なお本稿では詳細に立ち入らないが、科学的に望ましい対処法が明らかでない場合の対策も重要である。新型コロナウイルスは変異することもあり、その全貌は明らかでないからである。こうした場合には、国際的に環境問題等に用いられる「予防原則 (precautionary principle) 」を導入することも、生命権を保障するために検討する必要があろう。予防原則とは、「科学的知見が十分に備わっていなくても、ひとたび問題が生じたとき、深刻かつ不可逆的な被害が発生する場合に、何もしないのではなく、必要な対策をとるべきである、とする法原則」である。松本和彦「公法解釈における諸原理・原則の対抗――憲法学から見た比例原則・予防原則・平等原則」公法研究 81 号 （2019 年） 67 頁。予防原則については批判もあるが（参照、西原博史「リスク社会・予防原則・比例原則」ジュリスト 1356 号 （2008 年） 75 頁。） 、生命が人権の基盤であり、一度失われると回復不可能であることを考えると、予防原則を採る必要がある。感染リスクがないことが立証されるまで、感染リスクとなりうる行為の積極的な抑制を検討する必要があろう。COVID-19 対策をめぐる予防原則と憲法学説の関係性については以下を参照。尾形健「新型コロナと法（第 5 回）「新型コロナウイルス禍」の福祉国家 : 憲法研究者からみた「新型コロナと法」」法学セミナー 790 号（2020 年） 56-61 頁、60 頁。
曽我部も、強制力のある外出制限が一概に憲法違反になるとは言えないとの見解を示している。曽我部真裕「日本国憲法における移動の自由」法学セミナー 798 号（2021 年） 6-13 頁、13 頁。
しかし、生命権保障のために必要な状況になれば、罰則を課す休業や営業時間短縮の措置が憲法の視点から求められる可能性があることには留意が必要である。
高橋明男「比例原則審査の可能性」法律時報 85 巻 2 号 （2013 年） 21 頁。憲法訴訟における比例原則については以下を参照。松本・前掲注 84 、63-66 頁。
先述の予防原則と比例原則と緊張関係を孕む可能性があるが、措置自体については予防原則を検討する必要がある一方で、罰則については比例原則を適用することが望ましいと考えられる。措置と罰則は手段が異なるため、異なる原則を適用することが可能であろう。
2020 年 5 月の時点で江島は、特措法改正前の自粛要請による対策が、政府に強大な権限を与えずとも感染拡大を予防できるか否かを占う試金石になると述べていた。 Akiko Ejima, “Japan’s Soft State of Emergency: Social Pressure Instead of Legal Penalty,” in
NHK「緊急事態宣言と措置の効果「あまりない」49%」
2021 年7月に東京オリンピックが開催され、そのために外出自粛要請を遵守する機運が低下したとの指摘もある。原田隆之「感染爆発なのに危機感がない 人々の心理に何が起こっているのか 効果的な対策は?」
日本国憲法の文言もまた、国家の権限強化に抑制的である。大日本帝国憲法では国家緊急権が規定されていた一方で、日本国憲法には同様の規定が不在である。参照、高橋和之『立憲主義と日本国憲法〔第 5 版〕』 （有斐閣、2020 年） 、470-471 頁。
注 64 も参照。
日本国憲法においては戦争が脅威であるとされ、その結果平和主義が憲法の原則の一つとなっている。
NHK「外出禁止や休業を強制できる法改正必要 62% NHK 世論調査」
NHK「2021 年 1 月 政治意識月例電話調査」
なお、2020 年 11-12 月に朝日新聞が実施した世論調査では、飲食店の休業指示に従わなかった場合の罰金に賛成したのは 33% に留まる。朝日新聞「休業 従わない飲食店に… 『罰金』 33% 『判断尊重』 62% 本社世論調査」 2021 年 1 月 10 日朝刊 3 面。しかし計 3 回の NHK や JNN による世論調査において半数以上もしくは半数近くが罰則に肯定的な意見を表明しているため、本稿では罰則に肯定的な意見が一定数あると評価した。
参照、江藤・前掲注 4 、77 頁。
COVID-19 の影響で新たな国家観が検討されることへの懸念は以下を参照。棟居快行「コロナ禍社会における法的課題(7)コロナの時代の憲法」判例時報 2463 号（2021 年） 87-89 頁。
勝間靖「新型コロナウイルス感染症 (COVID-19) の感染予防と蔓延防止のための政策 ―ベトナム、タイ、ベルギーでの事例を中心として―」WASEDA ONLINE
人間による世界各国での森林開発のため、野生動物のウイルスが人間社会に持ち込まれていることが指摘されている。湯本貴和「コロナ危機は生態系からの警告である」世界 2020 年 8 月 (935) 号 （2020 年） 111-112 頁。
IPCC, “Summary for Policymakers.”
しかし、科学的な知見にも政治的な要素が入り得ることには注意が必要である。
憲法（学）が想定してこなかったリスクとしては、テロリズムなども挙げられる。ただ、テロリズムで想定される「敵」は人間であり、日本国憲法は平和主義に象徴されるように、他国を含めた人間を「敵」とはみなしていない。そのためテロリズムの位置付けは、日本国憲法における平和主義の位置付けにも関わる可能性がある。この論点は、自然環境を「敵」と位置付ける本稿と射程が異なるため、別稿で論じたい。
第1版と比べて、より筆者の立場が明確になったと思われる。筆者の取り上げたテーマは、極めてプラクティカルな問題から、抽象的な憲法解釈の定式化のあり方まで、多様な問題が含まれており、今後はそれらを分節化した上で、さらにそれぞれの論点について考察を進めて欲しい。評者としては、すでに第1版に関して指摘したように、＜しっかりと生命権利益が包含された公共の福祉による移動の自由の制約＞として論点を構成した場合と、＜生命権 vs 移動の自由＞としてそうした場合に、結論を左右するような実質的差異が見出されるのか、両者は表面的な対立に過ぎないのではないか、という疑問について答えるために、憲法解釈論のあり方をなお一般理論のレベルで検討する必要があるように感じられる。
（該当する場合は要回答）統計分析および解釈は適切ですか。
はい
本研究は明確かつ正確に提示されたものであり、最新の文献を引用していますか。
はい
方法と分析について第三者による再現が可能となるよう十分な詳細が提示されていますか。
はい
結果の基礎となるソースデータはすべて入手可能で再現性を十全に保証していますか。
はい
結論は結果により妥当な裏付けを得ていますか。
はい
研究設計は適切で学術的価値がありますか。
はい
Reviewer Expertise:
憲法学
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山元先生
査読コメントをいただき、ありがとうございます。
本論文では、COVID-19やその対策に関連する憲法上の論点を検討したために、一般理論的な問題と個別具体的な問題の双方を扱いました。
ご指摘の通り、一般理論的な検討を行った上で議論を深めるべき点が多くございますので、今後の課題とさせていただきます。
今後の研究課題につながるコメントをいただきましたことに、重ねて御礼申し上げます。
第１稿に対するコメントを踏まえ、一定程度の改善はなされたと考える。とりわけ、先行業績への言及や生存権に関する従来の学説に関する指摘には一定の対応がなされている。
他方で、「個人の自由を保障する概念」対「個人の自由を制限しうる概念」という枠組みでの分析の意義に関する指摘に関しては、なお疑問もあるが、前段落で述べた基本的な点への対応がなされたことを踏まえ、この点については論文公表後、学説での議論に供するのが適当だと考える。
また、COVID-19対策の諸措置の合憲性の検討については依然として立ち入った論述がないが、これは本論文の主題ではないと理解したため、今後の検討を期待したい。
（該当する場合は要回答）統計分析および解釈は適切ですか。
対象外（統計を使っていない）
本研究は明確かつ正確に提示されたものであり、最新の文献を引用していますか。
一部該当
方法と分析について第三者による再現が可能となるよう十分な詳細が提示されていますか。
はい
結果の基礎となるソースデータはすべて入手可能で再現性を十全に保証していますか。
はい
結論は結果により妥当な裏付けを得ていますか。
はい
研究設計は適切で学術的価値がありますか。
はい
Reviewer Expertise:
憲法
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曽我部先生
査読コメントをいただき、ありがとうございます。
「個人の自由を保障する概念」と「個人の自由を制限しうる概念」を対置して分析することの意義につきましては、今後学界の先生方と議論させていただきたいと考えております。
また、COVID-19対策の諸措置の合憲性の検討についても、今後検討してまいります。
今後の研究課題につながるコメントをいただきましたことに、重ねて御礼申し上げます。
本論文は、「COVID-19 対策としての休業や営業時間短縮の要請・指示及び外出自粛要請に、憲法上の制約もしくは要請はあるか」をリサーチクエスチョンとして、憲法学の通説に対する批判も交えつつ、この問いに取り組んでいる。
本査読者の全般的な評価は、基本的にはすでに査読コメントを残している山元教授と同様であるが、以下の４点について特に指摘しておきたい。
第１に、筆者は、「公共の福祉」対「個人の人権」という通説的な問題の捉え方に代えて、「個人の自由を保障する概念」対「個人の自由を制限しうる概念」という捉え方を用いるべきだとする。しかし、通説も、「公共の福祉」は抽象的な概念ではなく、具体的な対抗利益を明確にし、その都度の「公共の福祉」の内実を明らかにすべきことを要求しているのであるから、こうした問題設定の修正が何をもたらすのかは明らかではない。
第２に、筆者は、生存権が具体的な権利であることを強調するが、そこで指摘されている論拠は通説も織り込み済みのものであるはずであり、にもかかわらず通説が抽象的権利説（その内実にも実は注意が必要であるが）にとどまっている理由を乗り越えることができていない。また、本論文の主題との関係で、生存権が具体的権利であるとすることによっていかなる帰結をえようとしているのか、明らかでない。
第３に、「COVID-19 対策としての休業や営業時間短縮の要請・指示及び外出自粛要請に、憲法上の制約もしくは要請はあるか」というリサーチクエスチョンに対して、一般的な回答を示しているにとどまる。本論文の対象時期においても、法令上の根拠に基づき一定の具体的な対策が展開していたのであるから、それに即した具体論が期待されるところである。
第４に、冒頭で、COVID-19対策に関して「包括的に検討した」憲法学の論文が少ないとしているが、2020年に限っても、管見の限り下記のようなものが存在する（一部は行政法学者によるものだが。また論文のほか、憲法研究者がメディアの取材に応えた発言も一定数あるだろう）。これらは包括的な検討でないということで考慮されなかった可能性もあるが、絶対数が少ない中、そうした理由で言及をしない理由も乏しいように思われ、先行研究の把握が十分なされたのかどうか不明確である。
・大林啓吾「感染症リスクと憲法 新型コロナウイルス流行を素材にして」小山剛、新井誠、横大道聡（編）『日常のなかの〈自由と安全〉生活安全をめぐる法・政策・実務』（弘文堂、2020）410頁
・尾形健「新型コロナと法（第5回）「新型コロナウイルス禍」の福祉国家 : 憲法研究者からみた「新型コロナと法」」法学セミナー790号（2020年） 56頁
・林知更「法律時評 憲法・非常事態・コロナ」法律時報92巻13号（2020年）1 頁
・木村草太「休業・休校要請の法的根拠について 特措法24条9項と45条2項の関係（コロナ禍社会における法的諸問題（３））」判例時報2459号（2020年）157頁
・小山剛「自粛・補償・公表 インフォーマルな規制手法（コロナ禍社会における法的諸問題）」判例時報2460号（2020年）145 頁
・板垣勝彦「新型コロナウイルス雑感―自粛要請、休業と補償、都市封鎖」横浜法学29巻1号（2020年）185 頁
（該当する場合は要回答）統計分析および解釈は適切ですか。
対象外（統計を使っていない）
本研究は明確かつ正確に提示されたものであり、最新の文献を引用していますか。
一部該当
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結論は結果により妥当な裏付けを得ていますか。
はい
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憲法
I confirm that I have read this submission and believe that I have an appropriate level of expertise to confirm that it is of an acceptable scientific standard, however I have significant reservations, as outlined above.
曽我部先生
重要なコメントをいただき、感謝いたします。
第一に「公共の福祉」と「個人の人権」の分類を、「個人の自由を保障する概念」及び「個人の自由を制限しうる概念」に整理し直す意義についてコメントをいただきました。新たな分類を構想した背景には、「公共の福祉」と「個人の人権」の分類では、人権概念の十全な理解が困難なのではないかとの問題意識があります。人権と自由はほぼ同一視されてきた傾向がありますが、人権を十分に理解するためには、自由権だけでなく、社会権も含めて人権を捉える必要があると考えております。感染症対策との関連では、自由の制限を人権の制約原理と捉えられる公共の福祉でなく、憲法の一義的な価値である人権の一部として位置付けることも可能であるはずです。こうした新たな捉え方により、自由を相対化し、人権のより深い理解を目指したいと考えております。
第二に、具体的権利説への批判を乗り越えることができていないとのご指摘をいただきました。第2版では、抽象的権利説から具体的権利説に投げかけられている批判を踏まえ、具体的権利説の妥当性を論じました。COVID-19対策との関連では、具体的権利説により、営業や移動の自由の制限が感染対策に有効であれば、こうした措置を採ることが生存権の視点から求められる可能性があると考えています。
第三に、本論文を基盤とした具体論の展開についてコメントをいただきました。生命権や生存権の具体的権利説を基盤とすれば、感染拡大が止まらない中、科学的知見に依拠したさらに有効な手段による感染拡大の予防が求められると考えております。しかし、2021年2月の特措法改正により導入された罰則の評価など、十分に検討できていない様々な論点がございますので、今後の研究課題としてまいります。
第四に、先行研究への言及が不十分であるとのご指摘をいただきました。十分に整理できておりませんでしたので、第1版脱稿後に発表された論文も含め勉強させていただき、本論文との関連を検討いたしました。
上記の論点を踏まえ、第2版を執筆いたしました。
貴重なコメントを頂き、ありがとうございました。
本論文は、Covid-19の感染拡大に対応して「新インフルエンザ等対策特別措置法」に基づいて行われた政府による様々な要請や指示を、「憲法の枠組み」で捉えたとき、従来の枠組が不十分だと著者が評価する部分を摘示し、よりよい、と本論文著者が考える憲法学の枠組を提供しようとするものである。
Covid-19をめぐる問題は、憲法学にとっても最新かつ最重要な諸問題を提起しており、本論文はこのような課題に迅速に応えて執筆されたものである。
本論文の主張の核心は、憲法の枠組をCovid-19対策で展開されてきた諸措置との関係で捉え直すと、＜個人の人権 vs 公共の福祉＞という二元的対立図式を、憲法上の「個人の自由を保障する概念」と「個人の自由を制限しうる概念」の二つのカテゴリーに再編し、具体的には、個人の人権として位置づけられうる生命権や生存権を、「個人の自由を保障する概念」としてだけではなく、人権制限の契機として作動しうる概念としても位置づけ直すべきだ、とするところにある。こうして具体的には、例えば、Covid-19対策のための諸措置は、生命権保障の手段として位置づけ直されることになる。
本論文の価値は、著者の考える「憲法の枠組み」がいかなる目的の下に、いかなる役割を担って提出されているか、についての評価によって大きく左右されるのではないか、と考えられる。一方で、著者が位置づけ直そうとする生命権や生存権は、従来の「憲法の枠組み」の中では、生命的価値や公衆衛生的価値としてカウントされており、公共の福祉に吸収されて、殺人罪の処罰や精神病患者の強制入院を憲法上正当化してきた。この点において、本論文の主張は、利益から人権への言葉の言い換えに留まる可能性がある。他方、著者の主張は、例えば、生命権という一つの人権概念が、ある個人の自由権的な権利要求と他者の人権制約をもたらす義務づけ要求を内部に併存させて、一つの人権がベクトルが正反対な多元的な機能を営むものとして再構成させるものである。この点から見ると、人権概念を極めて不明確なもの、あるいは不安定なものとしてしまう、との批判が、従来の憲法学からもたらされる可能性が高い。
著者の示す実際の政府の諸措置についての合憲性の判定の考え方は、二重の基準や比例原則を援用するオーソドックスな違憲審査の枠組みに落ち着いていて、著者は前半部分で人権概念の大転換を主張しているのにもかかわらず、後半部分における具体的な考察と、従来の憲法学の考え方との違いは、必ずしも大きくない印象がある。
査読者山元は、従来の近代立憲主義的人権概念を乗り越えようとする著者の基本的スタンスには共感するところが大きい。しかしながら、Covid-19を契機としてそのような試みを行うことは十分理解可能ではあるものの、同じような議論は、例えばテロ対策の文脈でも成り立つように思われる（国民の生命権を保障するための、テロ対策の強化の正当化）。そうだとすると、著者が本論文の問題意識に十分応えるためには、日本の憲法学で歴史的に形成されてきたこれまでのパラダイムの転換という大きな構図を描き、その憲法理論的および実践的意義を説得的に論じる手続がどうしても必要なように思われる。
関連して、「コロナ自警団」や「自粛警察」の問題は、極めて重要であるが、社会的な制裁が暴力行為に及べば警察による効果的な取り締まりが期待されることは当然であるが、そこには至らない社会的プレッシャーのメカニズムをどのように評価するか、について、著者なりの考察を展開して欲しかった。この点「ゆるやかな規制に対してゆるやかに統制する、ゆるふわ立憲主義」論（曽我部真裕教授）と「市民としての自己拘束」論（江藤祥平教授）が、それぞれ現状の日本を完全に否定しない立場からニュアンスの異なる議論が提出されているところである。著者は、この問題圏についてどのようなアプローチを行うのだろうか。
こうして、査読者としては、著者のチャレンジングな姿勢を高く評価するとともに、上記の諸論点に関する今後の著者の議論の発展に強く期待したい。
（該当する場合は要回答）統計分析および解釈は適切ですか。
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憲法学
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山元先生
有益なご指摘をいただき、感謝申し上げます。
第一に、生命権や生存権を「個人の自由を制限しうる概念」と捉えることについて、従来「公共の福祉」の利益と考えられてきた概念を「人権」という言葉に言い換えたにすぎないと指摘される可能性をお示しいただきました。筆者は、まさにこの捉え方の変化にこそ大きな意味があると考えております。従来「人権≒自由」と捉えられてきたように思いますが、自由以外の人権の側面を改めて示すことで、山元先生も言及されているように「従来の近代立憲主義的人権概念を乗り越え」る、新たな人権概念を構想する基盤となると存じます。そのため、「個人の自由を制限しうる概念」を「人権」概念に組み込むことには一定の意味があると考えております。
第二に、人権が個人の自由保障と自由制限双方の正反対な機能を含むと捉えることにより、人権概念が不安定になるとの批判を受ける可能性をご指摘いただきました。筆者は、COVID-19という自然の脅威により、自由を基盤とする従来の人権概念の限界が明らかになっていると考えており、人権の捉え直しが必要であると考えています。そのため、人権概念が不安定になる可能性はありますが、新たな人権概念を検討することで、より包括的な人権概念を構築することができると考えます。
第三に、前半部分で人権概念の大転換を主張しているのにもかかわらず、後半部分における具体的な考察は、従来の憲法学と大きく変わらないのではないか、とのご指摘をいただきました。本論文の主眼は、日本国憲法の条文を基盤として自由と人権の概念を切り離し、人権概念を捉え直すことにありました。そのため、合憲性判定に関する基準や原則については十分に検討できておりません。人権概念の捉え直しにより、これらの基準や原則を捉え直す必要があるかについては慎重な検討が求められるように思いますが、今後の検討課題とさせていただきます。
第四に、COVID-19対策とテロ対策は同様に捉えられるか、との論点をご提示いただきました。「おわりに」にも記述しているとおり、本論文は感染症対策における「敵」が、科学的な専門知により認定される自然であると捉えています。従来は、政治的判断が不可避となる人間集団（国家やテロリストを含む）が「敵」として想定されており、COVID-19対策とテロ対策は本質的に異なると考えます。そして、従来想定されてこなかった自然が新たな「敵」となっているため、新たな人権理解の必要性を論じております。テロ対策の捉え方については、今後検討を重ねて参ります。
第五に、社会的プレッシャーの評価について言及していただきました。この点については、COVID-19対策に法の役割を見出すならば、社会的プレッシャーについては否定的な立場を取らざるを得ません。社会的プレッシャーに法や司法が対応できる余地は限定的だからです。法や司法の意味は、規範が事前に示され、司法による救済の可能性があることだと考えます。社会的プレッシャーについてはこうした法の効果が十分に見込めないため、少なくとも理論的には望ましくありません。とはいえ、曽我部教授、江藤教授の議論にもあるように、日本の社会的現状を踏まえた上で望ましいあり方を模索するのは、極めて重要です。その一方で今後も様々な社会問題が起きる中で、法や司法が十分に役割を果たせる基盤を構築する必要があると感じております。具体的な方法や、その妥当性については大きな論点となりますので、今後の課題とさせてください。
ご指摘いただきました論点につきましては、今後の論文執筆の参考にさせていただきます。
貴重なコメントを頂き、ありがとうございました。